作者

羅智成

文化創意事業負責人，身兼詩人、作家、媒體工作者、文化觀察者等多重身分

洪德欽

中央研究院歐美研究所研究員兼副所長、世界國際法學會（ILA）國際消費者保護委員會委員

吳俊穎

國立陽明交通大學生物資訊研究所所長暨醫學院副院長、臺北榮總轉譯研究科主任、卓越癌症研究中心主任、台灣醫事法律學會理事長

夏學理

國立臺灣師範大學表演藝術研究所教授

須文蔚

國立臺灣師範大學國文學系教授兼文學院副院長

汪志堅

國立台北大學特聘教授

吳盈德

中國文化大學法律學系教授兼法律學系系主任暨研究所所長、財團法人金融消費評議中心評議委員會委員

林宜賢

安永聯合會計師事務所稅務服務部執業會計師

羅至善

中國信託商業銀行副總經理、數位金融處處長

林映均

中原大學法學院財經法律學系助理教授

楊宗翰

國立清華大學環境與文化資源學系助理教授

郭戎晉

南臺科技大學財經法律研究所助理教授

李正上

文化內容策進院全球市場處處長

楊增暐

國家衛生研究院博士後研究員、國立屏東大學博雅教育中心兼任助理教授

鄭嘉逸

資策會科技法律研究所專案經理

王牧寰

電信技術中心研究員

楊儷綺

電信技術中心助理研究員

王煜翔

中華經濟研究院臺灣WTO及RTA中心分析師

翁藝庭

中華民國仲裁協會推廣發展專員

蔡璧竹

政治大學法律學系博士生

張馨予

東海大學法律學系博士生

目錄

主編序　王震宇

Part 1　數位貿易與國際經貿秩序
歐盟有關人工智慧的倫理指引與法律規範　洪德欽
例外的例外？從電子商務例外規定探討貿易協定規範間的適用關係　林映均
數位稅對跨境服務貿易之影響與國際法規對數位貿易活動課稅制度發展新趨勢　林宜賢

Part 2　數位貿易與平台經濟之競爭
數位平台之競爭監理：國際趨勢與案例研究　鄭嘉逸　
淺談因應數位科技巨擘濫用市場支配地位進行「資料」壟斷行為　張馨予　
從責任到義務：論歐盟「電子商務指令」至「數位服務法」草案的思維轉變　王牧寰、楊儷綺

Part 3　數位貿易與資料跨境傳輸
論個人資料跨境傳輸與數位經貿之互動與規範設計：以歐盟法院Schrems案影響為觀察對象　郭戎晉
貿易協定對跨境數據傳輸規範之比較：更具信任的數位連結　王煜翔

Part 4　數位貿易與金融科技
加密貨幣支付對跨國數位貿易的衝擊與挑戰　汪志堅
數位金融之競爭法議題：以社群銀行為例　吳盈德

Part 5　數位貿易與醫療、社福及正義
後疫情時代遠距及智慧醫療：醫病關係重構及創新技術發展　吳俊穎、楊增暐
社會福利服務數位轉型與監管：以長期照顧服務平台經濟為例　蔡璧竹
數位貿易與永續發展：貿易正義下「南方觀點」對台灣的策略啟示　楊宗翰、翁藝庭

Part 6　數位貿易與文化創意產業
芝麻開門：尋找文化創意的咒語　羅智成
圓桌論壇實錄　羅至善、夏學理、李正上、須文蔚

序／導讀

主編序
科技．人文．數位貿易

1944年布列頓森林會議時，世界各國領袖倡議籌建全球經貿體系，因而組成「國際貨幣基金會」與「世界銀行集團」，幾經波折後，於1995年完成最後一塊拼圖，設立「世界貿易組織」（World Trade Organization, WTO），成為國際貿易體制的重要機構。在「以法律為基礎」（rule-based）的烏拉圭回合談判結束時，會員間締結了有史以來議題最廣泛、條文最龐雜的多邊貿易協定，自此WTO成為促進全球自由貿易的重要組織，享有「經貿聯合國」之美譽。1 然而，在當時為求達到談判的共識決，仍有許多完而未了的談判，留待WTO成立後繼續協商，重要議題包括：電子商務、競爭、文化、農業、勞工、投資、政府採購等。2 2021年為WTO成立的第二十六年，在歷經過去各大經濟體之間激烈衝突的風風雨雨，又遭逢世紀瘟疫對國際貿易的重創，走過四分之一世紀的WTO能否重新回到世界經貿外交的核心位置，考驗著所有成員對多邊貿易架構的態度、信心與決心。

服務貿易總協定（General Agreements on Trade in Services, GATS）是WTO多邊架構中相當特別的一個協定。首先，「服務貿易」本身高度的虛擬性、動態性、複雜性，不像「貨品貿易」的物理實體特徵容易辨識；其次，在服務貿易談判初期，「已開發國家」（以歐美為首）與「開發中國家」（以南方國家為主）針鋒相對，最終在各方折衷妥協下，GATS締約方提交了「服務業承諾表」，並以「正面表列」方式填寫各會員對於服務業的市場進入、國民待遇、額外承諾等細節。3 由於服務貿易的「非實體」特性，難以像關稅一樣被量化衡量，使得各會員得依照服務業12 大類行業別，與155項次行業別來記載各服務業業別的開放承諾。4 而次行業別的開放與否，必須逐一對應服務提供的四種模式：跨境提供服務（模式一）、境外消費（模式二）、商業據點呈現（模式三）、自然人呈現（模式四），5 在檢視服務業的開放中，至少有620種以上的可能性，其複雜程度堪稱國際協定中之少見。隨著WTO會員自願性提交並經由會員多邊談判確認後，服務業的開放程度百花齊放， 由於每個會員的經濟發展程度不同，難以評比真實的服務貿易自由度，更無法要求成員間「對等開放」。杜哈回合談判時，有感於服務貿易的日新月異，部分成員於2011 年底組成服務貿易「真正之友」（Really Good Friends, RGF）的次級團體開展新協定的談判，6 期能簽訂「國際服務貿易協定」（Trade in Service Agreement, TiSA）。台灣目前的產業經濟結構重心以占六至七成的「服務業」為主，在WTO談判場域中參加RGF次團體，不僅是化被動為主動，也是與其他類似經濟體合作交流的必然選擇。

「數位貿易」是本論文集的主題，從上述WTO多邊貿易體系的發展背景可知，橫跨「電子商務」與「服務貿易」的領域。近年在數位科技不斷發展下，又遇上新冠疫情全球境管與封城的推波助瀾，使得各服務業「數位化進程」來到了前所未有的境界。「數位貿易」顧名思義便是以數位傳輸方式所進行的貿易活動，服務提供者與消費者透過網際網路的方式進行，藉由資料傳輸跨境完成交易，而不需人們實體跨境，屬於服務業模式一的「跨境提供服務」。7 我們注意到二個有趣的現象：其一，隨著人工智慧科技不斷創新，過去「模式一」下的「技術不可行」已經不是理所當然，例如：遠距醫療、遠距文化藝術表演等；其二，WTO會員多數對於「模式一」的開放承諾為「無限制」，現在對於新型態「數位貿易」跨境服務模式的傳輸或內容限制，顯然要重新審視與思考。8

當然，由於WTO多邊貿易談判的遲緩與僵滯，使得「數位貿易」議題轉移到區域經貿組織或貿易協定的談判中持續進行。我們可以看到本論文集中不斷出現對於亞太經濟合作組織（APEC）數位貿易論壇、重要區域貿易協定下的電子商務專章，以及雙邊或多邊數位經濟協定（Digital Economy Agreement, DEA）等規則之探討。9 同時，WTO前四大經濟體會員（美國、中國大陸、歐盟、日本）也相繼制定「數位貿易」規則，提高對於資料跨境傳輸的境內監管，甚而提出「數位主權」（digital sovereignty）主張，其中又以歐盟作為最重要的實踐與行動者，在平衡「數位貿易」與「公共利益」之間著墨最深、管制力道最強。10 對照大經濟體對於「數位貿易」的本位主義與保護措施，來自於「南方觀點」的中小型經濟體也不遑多讓，反向提出跨境傳輸資訊自由、禁止資料在地化，以及兼顧個人資料與隱私權保護之做法。11 兩大陣營的針鋒相對，勢必在數位科技高度發展的當下，掀起另一波貿易規則的競逐，令人眼花撩亂。本論壇於2021年秋季舉辦，不但對於新興數位貿易議題的探索躬逢其盛，更冀望透過反省、思辨、批判的視角，思考台灣未來在數位貿易政策的國際接軌與國內調和，認清世界局勢發展，擺脫二元化思維，尋找最有利的自身位置。

本論壇的核心是「數位貿易法律與政策」，我們微調後將其定名為「科技．人文．數位貿易」。籌辦的初衷希望能跨域、越界、對話，因此將上述內涵解構成至少五個面向的跨域元素，包括：科技、人文、數位、貿易、法律。而在本論壇與會貴賓及論文集的作者群中，亦涵蓋法律、政治、資訊、醫學、文化、金融、外文、表演藝術等實務專家及學者，從資深教授到博士生新秀、從臨床醫師教授到斜槓詩人作家，皆受邀於論壇分享並將文章收錄於本書當中，可謂促成一次難能可貴的異質跨域實驗。本論文集共收錄十三篇學術論文、一篇專題演講及圓桌論壇發言稿，由此可見數位貿易議題於各領域的熱烈討論與迴響。回顧去年從穀雨邀稿與徵稿以來，經過稿件匿名審查、線上論壇發表、回覆修正稿、到即將於立夏付梓，我們很高興能為台灣在數位貿易之學術與實務發展歷程中，提供第一本跨域專書論文集。本書收錄文章內容既深且廣，大致包含以下主題：科技發展與倫理指引、經貿原則與例外規範、平台市場與競爭秩序、金融創新與科技監理、遠距醫療與長期照護、表演藝術與虛擬宇宙、永續社會與數位平權、文化創意與數位貿易。本論文集的內容排序大致依照論壇發表之順序，而本序文以下則將「同類主題」文章並列敘述，使讀者較能依領域參照，便於閱讀及理順思路。

人工智慧的科技發展不僅影響人類生活方式、改變全球消費者對於未來的想像、更加速數位貿易的創新發展。18世紀以降歷次工業革命的「機器」屬於靜態貨品；而人工智慧時代的「機器」不但會學習、模仿、判斷，更具備「不帶情感與偏見的純粹理性」特質，12 超越貨品、服務、智慧財產的範疇，現實世界的規範體系能否讓人工智慧適足以「載舟」而非「覆舟」，無疑是科技與人文學界的無窮辯證。洪德欽教授長期在歐盟法與國際經濟法領域著書立論、見解精闢，13 特別指出歐盟針對人工智慧發展策略，乃建立在「以人為中心」原則以及風險管制為基礎，避免歧視、壟斷、不當使用、濫用，甚至違法使用，以審慎樂觀的角度看待「歐盟人工智慧指引」對「基本權」中有關個人隱私、人性尊嚴、消費者保護、不歧原則、民主參與、賦權責任等帶來的影響，以及作為台灣有意義的借鏡，可謂為本書「數位貿易規範」之核心概念進行既宏觀又完美的破題。

依循洪老師文章的脈絡反思現存國際經貿體系及相關條約協定，可看出數位貿易的發展，不斷挑戰前一世紀多邊貿易暨跨國租稅體系所建立的「原則」，而進入混沌複雜的「例外」。當「原則」與「例外」界線不再清晰時，「義大利麵碗效應」（spaghetti-bowl effect）14 將如影隨形的在各種多邊與區域貿易協定中若隱若現。林映均助理教授細心檢視當代重要的多邊與區域貿協定間關於「電子商務專章」的法律競合與衝突，從「原則的例外」一路談到「例外的例外」，未來是否又回到「例外的原則」，這樣錯綜複雜的多層次規範，正與半世紀以來各國貿易政策在「全球化」與「區域整合」的輾轉糾葛若合符節。15 另一方面，林宜賢會計師以橫跨國際法與租稅會計、兼顧理論與實務的經驗，提醒政府藉由數位貿易帶來的頻繁跨國交易，跨國企業將平台經濟所產生的龐大利潤移轉到低稅負國家或地區，這種激進的租稅規劃方式，使得消費地主國稅基侵蝕日益嚴重，不但使中小企業難以生存，更造成社會財富分配不公的問題擴大。林老師提出我國應積極參與「稅基侵蝕及利潤移轉包容性架構多邊協議」，正是數位貿易時代的重要基礎建設，對跨境交易與利潤的社會公平分配有長遠影響。

談論數位貿易之興起與發跡，不得不重視「數位平台」（digital platform）的崛起，隨之而生的「平台經濟」更起了推波助瀾的效果。1998 年，羅昌發教授以其專著《貿易與競爭之法律互動》16 開啟國內探討「競爭法」與「貿易法」交錯互動關係之先河。前者規範目的係為「維持一國境內的市場競爭秩序」、後者規範目的則是為「促進一國跨境的市場開放及消除壁壘」。二者時而互補、時而互斥，遲至今日仍未能形成具有拘束力的國際競爭規範，可見各國政府仍將市場競爭秩序的「規制權」視為主權的一部分，難以撼動。17 近年來歐美各國針對Google、Facebook、Amazon、Apple等大型數位平台的反競爭與反壟斷調查，顯示數位平台監理趨於嚴格。鄭嘉逸專案經理系統性的歸納歐美國家對於「數位平台」競爭監理的立法趨勢，並將數位平台、數據資料、演算法所形塑的三維經濟市場結構加以分析並得出精彩推論，即使各國的管制密度與重點不同，但對於「數位平台」監理已是殊途同歸。張馨予博士生就上述問題更進一步直搗「科技巨擘濫用市場支配地位」的問題核心，將競爭法上最關鍵的市場界定、市場力量、競爭態樣等衡量標準進行結構性論述，更點出歐盟2020年為因應數位經貿秩序所制定的「數位服務法」（Digital Service Act, DSA）及「數位市場法」（Digital Markets Act, DMA），儼然成為維護市場競爭秩序的二大法案，引領全球對於數位平台競爭監理議題的重視。「數位貿易」既已突破疆界與邊境，意味著競爭秩序也必須從傳統國內市場的規模，提升到全球市場的視角。王牧寰、楊儷綺二位研究員合著的論文，將數位平台衍生的問題過渡到「基本權」探討，對於數位平台上涉及「違法內容移除」與「過度刪除言論」間的道德兩難介紹了「累積義務」（cumulative obligation）模式，加深了全面性平台問責法制化的可能性，雖然饒富實驗性與開創性，但卻處處值得我們深思。

若說「數位平台」是屬於服務提供者的中介角色，串流於平台間的「跨境資料傳輸」（cross-border data flows）則是數位貿易中的科技必備元素。18 郭戎晉助理教授與王煜翔分析師的二篇文章皆以此新興的數位貿易科技議題撰文，面對各國政府相繼築起的「數位主權」及「數位民族主義」（digital nationalism）高牆，WTO 的多邊貿易架構顯然是力有未逮。19 戎晉從歐盟法院Schrems案作為探討核心，彰顯歐盟在頒布「一般資料保護規則」（General Data Protection Regulation, GDPR）後，針對「適足性水平」（adequate level of protection）與「對等保護」執法態度產生的變化，從該文也觀察到美國為此而設計的「安全港隱私原則」與前者失效後接替的「隱私盾協議」均無法通過歐盟標準，無疑加深了數位貿易在歐美間的潛在衝突。煜翔的文章中也呼應了上述歐美間的難解問題，更深入分析不僅是APEC所提出「跨境隱私保護規則」（Cross-Border Privacy Rules, CBPR） 橋接歐盟GDPR的可能性，並提出G20峰會倡議「更具信任感的數據自由流通」（Data Free Flow with Trust, DFFT），作為呼籲世界各國應共同努力建立全球數據治理體系。當然，我們也深知「科技中立」的烏托邦必須與現實殘酷地相互對照，才能突顯理想主義的可貴。事實上，當美國、歐盟、中國大陸等三大經濟體紛紛將「敏感」、「重要」、「核心」、「戰略」或「國家安全」等「不確定法律概念」像緊箍咒一樣套在跨境傳輸活動時，「資料在地化」（data localization）的要求，無疑成為數位貿易時代最政治正確的關鍵詞，有誰還會記得G20峰會的倡議？與掌控數據資料相比，大經濟體在面對「非關稅貿易障礙」的質疑就更顯得無動於衷。於此同時，新加坡、紐西蘭、澳洲、智利等「南方國家」所提出的「數位經濟協定」（Digital Economy Agreement, DEA）將「數位落差」及「區域合作」納入條約義務，寄望各國能實踐更多「數位包容」（digital inclusion），這些南方國家的努力能否扭轉三大經濟體在「數位主權」上的衝突與對立？我們除了耐心等待時間的驗證，不也該由此反思台灣所在與應處的談判立場？

「數位貿易」除了上述對於國際規範造成的影響外，對於「服務本身」也有翻天覆地的改變，我們發現高度監管下的「國內規章」（domestic regulation）並未隨著技術進步而開放，仍存在許多基於公共利益、國家政策、互惠承認以及保障國內就業等，維持限制性措施。20「金融科技」在數位貿易時代更是值得探討的議題，汪志堅教授以其資訊科學背景，討論以加密貨幣技術運用於跨國貿易支付工具，搭配區塊鏈基礎的電子文件，則跨國貿易將很容易以智能合約來加以約定，「去中心化」的過程可以降低國際貿易的交易成本。目前加密貨幣仍屬於虛擬世界的交易，尚未被各國政府承認為「法幣」，但此新興技術已受到高度重視。吳盈德教授論文所提供的實證資料，提出「社群銀行」的構想將使數位通路取代傳統實體通路，並用數位轉移方式即可完成資金調撥或金流交易等服務。上述問題在羅至善處長的分享中更清楚說明「科技創新」與「監理思維」中間的巨大鴻溝，羅處長用「轉譯遺落」（lost in translation）21 來表達「跨域思維」的軟技巧，以其曾在金融科技園區（Fintech Space）協助推動「監理沙盒」創新團隊的實務經驗， 說明「金融創新」與「科技監理」的運用，需要更多跨領域的「協同式創新」。三位專家學者不約而同對台灣「金融數位基礎建設」的法規鬆綁提出精闢建議，並關注金融科技對於傳統金融服務衝擊的因應之道，具有綜觀全局的視野。22

「醫療服務」是另一個受到政府高度監管的專業服務，醫療行為受到醫師法的嚴格限制，吳俊穎教授及楊增暐助理教授共同著作的文章提到，「戰爭」及「疫情」常常為許多新興科技提供了應用場域，也迫使各國政府採取較為寬鬆的管制措施。尤其2019年底後，新冠肺炎疫情造成全球性封城管制，明顯影響了病患的就醫行為、醫院的工作流程，以及醫病關係的互動；若再搭配人工智慧、5G通訊、區塊鏈、次世代基因定序分析、大數據雲端計算等科技，不僅帶來後疫情時代醫療場域的重構，也為「醫病關係」開啟更多的想像空間。吳教授更指出先進科技之輔助功用不僅限於遠距醫療，其餘整合跨領域之創新研發，諸如人工智慧判讀、掃描影像、電子病歷、穿戴式感測裝置，及居家健康監控所匯集而成之巨量數據，納入雲端技術進行資料串連並予加值利用，更有助於遠距醫療診斷應用。過去我們認為外科手術以「非接觸式」實施的遠距醫療服務是「技術不可行」，現在以人工智慧的精準醫療技術已經化不可能為可能，跟不上時代的恐怕不是智慧醫療，而是尚未開放的國內規章。與上述人工智慧及遠距醫療相似的是長期照護服務，蔡璧竹博士生將數位貿易場域放進以人與人的互動為核心的「社會福利與長照服務」，璧竹之文章以2019年「優照護」平台訴願案為例， 突顯社會福利服務數位轉型的潛在爭議。參照歐盟於2017年公布機器人民事法律規範建議時指出，「人與人接觸是人類照護工作的基本面向，倘如以機器人完全取代照護工作的人性要素，則可能造成照護工作『非人性化』的嚴重後果」。無論是醫療行為、醫病關係或長期照護等服務，在在顯示「科技始終來自於人性」，這也是我們面對科技創新與數位貿易時，「開放」與「管制」之間，無法迴避最深層的人性尊嚴與人文省思，科技在此反而成為無足輕重的考量因素。23

延續我們對於數位貿易下人文關懷的討論，就不得不談到「數位平權」與「社會永續」的議題。「數位平權」源自於數位不平等所造成的「數位落差」，並延伸擴展至「數位包容」。24 須文蔚教授長期主持教育部數位平權推動計畫，須老師分享其關心偏鄉弱勢者的基礎建設、資訊素養以及相關應用能力的經驗，並呼應前文論點，提出台灣應該把「數位主權」當作一種「基本權」，其中重要的翻轉重點應該是放在培育弱勢族群的資訊素養，以消弭日益惡化的社會貧富差距。須老師進一步指出，過去台灣學界不乏對於科技應用與相關科技法律之研究，但卻很少關注於更具包容性與信任感的教育政策，對於後疫情下所不得不採取的遠距教育服務而言，「數位包容」更觸動我們的即時共感。若將數位環境下的「貿易正義論」延伸到國際社會， 我們可以看到楊宗翰助理教授與翁藝庭專員跨越「國際法」與「國際政治」的文章，提出相當具有批判性的見解，25 文章中引述「電子商務發展之友」（friends of E-commerce for development）26 的「南方觀點」立場，倡議全球整體貿易體系應該朝向「公平、公正、透明」的目標，且「數位貿易」與「數位科技」應該是用來縮減全球數位落差、提升經濟發展動能，並且為最不發達的貧窮國家提供數位經濟的解決方案。2021 年WTO會員選出奈及利亞籍伊衛拉女士（Ngozi Okonjo-Iweala）擔任首位來自於非洲國家的秘書長，可謂「南方」力量的興起。二十年前設定的杜哈發展議程（Doha Development Agenda, DDA）能否實現，考驗著WTO會員對於「發展觀點」的支持程度。

楊老師與翁專員更於文中提出建議，認為台灣經貿政策應從法規技術層面提升到哲學與經濟思潮層次。此思辨深度令人讚賞，是全論文集中對數位貿易政策最具批判性思考的佳作之一。

數位貿易所建構的虛擬環境對表演藝術及文化產業同樣帶來挑戰與變革，與金融服務及醫療服務的影響等量齊觀，唯一不同的是，政府對於文化服務的態度是「低度監管」，甚至長期採行補貼政策。夏學理教授有感於新冠肺炎疫情下傳統表演藝術票房的大幅虧損，呼籲表演藝術團體與其坐等政府補貼，不如運用數位環境，顛覆以往消費者對於表演藝術講究「現場、即時、互動」的感官認知，讓文化產業再刺激、再升級、再超越，讓「現場斷裂」遁入「數位鏈結」，在後疫情時代創造更多的「擬真體驗」。與夏老師分享內容相互呼應的是李正上處長對文化內容產業在國際市場趨勢的實務經驗。李處長服務於2019年甫成立的文化內容策進院，他開門見山的將虛擬世界的「元宇宙」（Metaverse）27 概念進行介紹分析。在數位科技不斷發展下，「元宇宙」作為數位與物理世界交會的「閾境」（liminality）28 ，在這樣的數位環境中，不僅「虛擬」與「真實」的身分難以分辨，「元宇宙」更可串聯起各種不同的IP，29 利用虛擬的分身在「元宇宙」中做遊戲、消費、學習、社交，甚至產出的文化內容作品在這宇宙中做交易或交換，令人嘆為觀止。