法律作為一種現代法治社會的規範，相對於道德、情理、自然法，法律本應該有絕對較高的客觀性與科學性。然而，積五十年之體驗，深深體會：法律的客觀性只是「相對客觀」，客觀中仍包含甚多的「主觀」，甚至存有許多客觀的「敵人」。

作者

呂榮海

台灣大學法學博士，博士論文《勞動法的法源》及碩士論文《融資性租賃契約之研究》，分別由王澤鑑、黃茂榮指導，在台大圖書館存有，歡迎查閱。專業律師逾四十年，助人為樂，2009年見鵝湖書院從法歸（融）儒，成為鵝湖之會、鵝湖書院、麗澤書院志工，研究了十多年的宋明清理學，重掘傳統文化的精良成份，希望融合傳統文化之精華與新時代知識如法學、經濟等。曾任行政院公平交易委員會委員，對產業經濟、勞資關係、農工進化、歷史多有興趣。也自有太陽能發電，曾任民營電廠董事長，堪稱法律界知電者。

目錄

出版緣起 2

序 4

１ 法律活動中的科學精神 10

●　科學與反科學 12

●　科學從哲學中成長的意義 13

●　規範與規範上的法律科學活動 13

●　其他規範對法律的意義 14

●　為法律「高度科學化」而努力 15

２ 法律與批判的可能性 18

●　批判的可能性與自然科學 20

●　批判可能性與法律學 22

法律、正義與批判可能性／立法、法律修正與批判可能性／實證法、自然法與批判可能性／概念法學、自由法論與批判可能性／「惡法亦法」與批判可能性／判例、判決、民刑庭總會決議的拘束力與批判可能性

●　透過批判，了解更精確的知識 31

３ 法治國家與批判可能性 36

●　法治國家的保障機能與批判可能性 38

●　法治國家之特徵與批判可能性 41

權力分立與批判可能性／依法行政與批判可能性／平等原則與批判可能性／司法保護與批判可能性

４ 法之明確性 54

●　概說 56

●　法律統一與法之明確性 58

●　法律漏洞與法之明確性 59

●　不確定法律概念與法之明確性 00

不確定法律概念與裁量的區別／不確定法律概念不能避免之原因／從抽象化的過程看不確定法律概念／從規範之一般性看不確定法律概念／本文對不確定法律概念的態度

●　裁量與法之明確性 65

５ 法之可預測性 70

●　法治國家之保障機能與法之可預測性 72

●　法之可預測性、安定性與批判可能性 73

●　影響法之可預測性的因素 73

法之明確性／委任立法／判例的拘束力／不溯及既往原則／法之實效性／事實認定之客觀性

●　法之可預測性與信賴保護原則 79

６ 法解釋學上客觀性之問題 82

●　法律家是何等霸道！ 84

●　法律科學的認識與客觀性 84

什麼是客觀性／把「互為主觀的批判可能性」當做客觀性

●　社會科學的價值判斷與客觀性 87

韋伯所謂「價值中立」的要求／社會科學認知的困境

●　法解釋學的特殊性格和客觀性 91

法解釋學上理論與實踐的交錯／法解釋學上目的考察和客觀性／作為應用科學的法解釋學

●　法解釋學上「學說」的問題 96

７ 不確定法律概念—以監察人召集股東會之權限為例 100

●　令人畏懼的不確定法律概念 102

●　監察人認為「必要時」得召集股東會 103

●　何謂「必要時」，經濟部與法院見解分歧 103

●　概念過於確定，是福是禍？ 104

●　結語：「真理」也是不確定的概念 108

８ 過於確定的法令—以貿易商實績未達被註銷許可為例 112

●　以貿易商實績未達被註銷許可為例 114

９ 偏重形式有害實質的司法實務—以女性票據犯罪為例 116

●　從幾項數字來看女性票據犯罪 118

●　從刑法總則的理論來檢討女性票據犯 119

●　女性票據犯罪之行為樣態 121

●　女性票據犯罪之構成要件該當性 123

行為主體／無存款餘額、發票時／構成要件之故意

●　女性票據犯罪之違法性 129

●　女性票據犯罪之有責性 130

●　女性票據犯罪與共犯 131

●　結語 134

10 自由裁量的客觀性—以客運公司違規之處罰為例 138

●　法律經常授權行政機關「自由裁量」，如何確保自由裁量的客觀性 140

11 自由心證與事實認定之客觀性—以某件民事訴訟證人證言為例 146

●　自由心證的尊重與批判可能性 148

●　執業律師的經驗 148

●　判決不公平的經驗 149

●　法院歪曲證人的證言 150

●　最高法院帶來的正義 150

●　改善書記制度 151

●　法官退任律師 152

●　判決書公開 152

●　附錄 154

●　最高法院民事判決 162

12 價值判斷之客觀性—以判決之拘束力為例 166

●　前言 168

●　客觀性與追求客觀的心靈 169

●　價值具體化與先例拘束力的心理學基礎 170

●　價值對立與價值類型化、體系化 172

●　判決對立與判決類型化、體系化 172

●　結語 174

13 最高法院決議、司法院「研究意見」的批判可能性 176

●　最高法院決議與司法院「研究意見」的功過 178

●　「最高限額抵押之決議影響重大」 179

●　姚前大法官反對司法院「研究意見」 180

●　「研究意見」的正面功能 181

●　負面作用 182

14 自然法與實證法—以一物二賣為例 186

●　問題緣起 188

●　一物二賣原買受人有無代償請求權 189

（A）事實／（B）本案問題之所在／（C）兩種說法／（D）學說之真假與對法律之不信任

●　自然法涉入實證法之界限 192

（A）實證法本是規範上科學活動的產物／（B）自然法之功能／（C）自然法涉入實證法應有之界限／（D）本案之檢討

●　方法二元論的可能性 196

（A）事實（理論）與價值（實踐）二元論／（B）法律之價值因素與方法二元保持之困難／（C）本案之檢討

15 權力分立、選舉與批判可能性—以監委選舉為例 202

●　直接選舉？間接選舉？ 204

●　批判可能性與權力分立 205

●　選舉與權力分立 206

●　選舉與批判可能性 207

16 蓋章：簽名？—反證可能性 210

●　蓋章：簽名？—反證可能性 212

17 競爭政策及執法的客觀性及其敵人 218

●　前言：「法律的客觀性」存有許多「敵人」 220

●　地緣政治管制是競爭法的大敵 221

●　政府行為常是「公平競爭」之敵 224

1、以2023年進口蛋為例／2、「業務宣導費」之公平競爭？網軍？／3、把「中天電視」趕出「52」台，對「公平競爭」之破壞

●　公平會勤於對國內中小微型企業處分、纏訟，不願和解不公平 230

（一）九年纏訟案例概要／（二）公平會處分概要／（三）主要爭點／（四）藥品與食品是否應該分開為不同之「市場」／（五）是否足以影響市場功能？／（六）裁量怠惰之違誤

●　公平會與國際大企業高通公司等行政和解，卻不與國內中小微型企業和解，並非公平、客觀 237

1、罰兩百三十四億元，公平會頂得住嗎？／2、十個月之後，公平會與高通公司行政和解／3、公平會曾在處分時曾「這樣說」而拒絕高通公司行政和解／4、處分時有少數委員主張「和解」之不同意見／5、其他相關「行政和解」的案例／6、公平會為什麼對中小微型企業不公平而拒絕和解？／應寬廣與中小微型企業行政和解

●　寬恕政策太「官僚」，應回到和解精神 242

●　公平會的「獎金」可能有負作用 243

●　結語：寬緩競爭法及多和解 244

18 人勝法，法為虛器（蘇軾） 250

1、翁○鍾、石○欽與司檢調諸公／2、女檢陳○珍收賄兩千三百萬元，被判十二年／3、調查局組徐○○盜賣證物庫中的毒品／4、告人卻能非法安排特定檢察官井○博偵辦並起訴／5、前瞻計劃、政府採購法及制度之客觀性及其敵人

19 蔡英文去比過去的馬英九，如何客觀？ 258

20 國安法、政策、資源與天略之客觀性 262

21 國論證不足乃客觀之敵／一審全無罪，二審改判犯特殊洗錢罪，客觀在哪裏？ 266

22 易科罰金、緩刑與易服社會役的客觀性 270

23 大陸「反分裂法」的客觀性及其敵人 274

24 過於濫用法律概念的區別，離事實、正義、客觀愈遠 278

1、簡訊所傳客觀事實／2、台北地院判決在概念中打轉，背離正義／3、高院判決簡單、客觀、正義／4、回到樸質、簡單、客觀的正義

25 選罷法中「有期徒刑尚未執行，不得參選」之客觀性及其敵人 284

26 某案四組法官判決皆不同／民事刑事判決歧異，又何必停止訴訟？／何者才是客觀？客觀之敵在哪裏？ 304

27 魏教授打了二十年官司 312

28 銀行法與多層次傳銷管理法之客觀性及其敵人 320

●　臺灣高等法院判決先例認定「不成立銀行法」的案例，祈請參考（101年度上易字第2604號，確定） 322

●　依公平法第46條規定之意旨，應排除「銀行法」 323

●　參加傳銷之人並不是「明知非銀行不得……」 324

●　與其殺不辜，寧失不經，古有明訓 324

29 律是八分書，以類而推；法學方法與王澤鑑教授、梁慧星教授、黃茂榮大法官 330

30 理學、心學、事功之學、文學在現代法學上之運用 336

●　什麼讓法官過勞、這麼辛苦？我們這一代的法律人這樣幹？／打了十一年的訴訟還沒結束 325

31 現代執法仍宜以仁、義、智為本心，結合程朱、陸王，兼容儒、法 344

1、社會科學之客觀性與方法論／2、理學在法學上之運用：法理、事理、證據／3、心學在自由心證之運用／4、事功之學在法學上之功能／5、文學在法學上之運用

序／導讀

重視法律的客觀性

最近，社會中發生許多事件、以及個人執行律師業務過程中，發現許多問題，促使作者再度對「法律的客觀性」問題，加以相當的沈思。

例如，支票退票的刑罰於76年1月1日被廢除，最近，並「溯及既往」的放出許多受刑人，我個人自始至今是贊成「支票」不罰的，但是，引起我的興趣的倒是，為什麼當初支票刑罰一而再、再而三的加重，現在竟「變更」為完全不罰，到底那一種情況，才代表正義？而重罰與不罰的「民意代表」，竟然絕大多數都是同一批人（不需改選）。法律到底有沒有客觀性？如果有的話，它在哪裏？

林洋港上任司法院長後，司法革新是最近的熱門課題。到底法官適用法律有沒有客觀性？在理論上，除了賄賂、關說以外，到底有哪些因素影響法律的客觀性？相信執業律師，每個人都有他深刻的體驗。

十年來，作者對於這些問題均深感興趣，並於一九八一年由龍田出版公司為作者出版了本書。不久即售完，但因故並未再版，此後數年，不斷遇到法律系學生與作者提到這本書，至少，可以想見，有許多人對於這樣的題目與題材，深感興趣。

在這種情勢下，本書的增訂再版，乃有了它的意義。

呂榮海律師