作者

張建偉

法學碩士、法學博士，現為清華大學法學院教授。著有《司法競技主義》、《刑事司法體制原理》等學術專著。學術隨筆集有《法律皇帝的新衣》和《法律/稻草人》，並著有教材《刑事訴訟法通義》。論文代表作為《法學之殤》、《對抗與和合》、《證據法學的理論基礎》等，在法學雜誌和報刊發表論文、隨筆二百餘篇。

目錄

序

第一章　正義的圖騰
　　司法的意象
　　泰美斯的眼睛
　　聽聽曹劌怎麼說
　　智慧不遺傳
　　百代皆行秦政制
　　法官對抗國王
　　司法統制的假期
　　老袁都懼它三分
　　彼拉多式司法
　　國情也分好歹
　　新威權主義的法制

第二章　站起來的我們
　　喪鐘為誰而鳴
　　公民學
　　法律沒有說
　　無罪推定濫觴於中國嗎？
　　跪還是不跪，這是個問題
　　主宰與敬畏
　　點名撞見「鬼」
　　刑訊心理學
　　公堂上，穿著細事也莫等閒看
　　我們還用「竄至」行文嗎？
　　閒讀妙判
　　法治不在線

第三章　拉著古人聊聊天
　　追念李離
　　石奢的選擇
　　李斯來信
　　酷吏的終局
　　戴胄的失信論
　　《申報》與楊乃武案
　　歷史的裸臉

第四章　巴掌大的一塊青天
　　誰有權利寬恕兇手
　　沉默是金
　　社會正義的「活人祭」
　　面子、心態與法律的尊嚴
　　等不來的果陀
　　不自願豈可得乎
　　尷尬的「福爾摩斯」

第五章　活人的司法
　　司法四病
　　謀殺好法官的六大方法
　　黑色的法袍，緘默的法官
　　活到這年紀沒有一個汙點
　　法官該分等級嗎？
　　誰動了法官的自由裁量權
　　伽利略與知識等級制
　　檢察官，你可以做得更好
　　「怨偶」意識
　　行賄者的好日子到頭了嗎？
　　縱然一夜風吹去

第六章　卻疑春色在鄰家
　　刑事法庭內的壁畫
　　從案件名稱看訴訟對抗性
　　代價昂貴的手勢
　　會錯意的一幕
　　龐德的忠告
　　家．城堡．垃圾箱
　　電視觀眾看得見的正義
　　安斯蒂與「貪汙巴士」
　　法院門前的掮客

試閱

泰美斯的眼睛

十幾年以前，在一本電影雜誌上讀到評介電影《懺悔（Monanieba）》的文章。文章談道：電影中出現一名蒙著眼睛的司法女神，當有人揭開她的蒙眼布看時，發現她的眼睛已經潰爛。導演用這種鏡頭告訴觀眾：天下蒙冤遍地，原來司法女神早就瞎了眼！

讀書或讀文章，本沒有刻意要記住某些東西；很久以後，卻發現不經意間已經讓一些事物留下了深刻印象，甚至不容易在記憶中抹掉。當初讀到這段談電影中司法女神的文字就是如此。不過，後來我看了這部電影《懺悔》，雖然看到「司法女神」，卻沒有看到揭開蒙眼布的鏡頭，不免有些失望。

聽一位律師談案件，說到司法女神的眼睛，又勾起這段記憶，算是「不思量，自難忘」了。

這位律師振振有辭：「司法，是一位閉上眼睛的女神，她只憑藉聽到的事實決定是否揮起她的寶劍。」他還借題發揮說：這意味著，法官不可能知曉「客觀事實」，更不能依據「客觀事實」判案。但法官又必須作出裁判，只能用「證據」還原「事實」，透過合法程序獲得的「證據」證明了的「事實」，就是「法律事實」。結論是：「客觀事實」並不是法院判決的依據，法官定罪量刑依據的永遠只能是「法律事實」。

聽到這位律師慷慨激昂的言論前，我在一位學者寫的關於法律真實與客觀真實之辯的文章中，也曾讀到相同的說法。法學的太陽底下也沒有新鮮事，一些流行觀點很快就會流傳開來，在法律人士中形成「你有、我有、全都有」的人云亦云局面。

其實，這位律師的聯想過頭了。需要澄清的一個常識是，司法女神泰美斯（Themis）並不是閉上眼睛的，而是用布蒙住的（當然，蒙住眼睛的同時也許閉上眼睛了，但也有可能在蒙眼布後睜著眼睛，誰又知道呢？）；另外，很重要的是，她蒙住眼睛，也並不是什麼「只憑藉聽到的事實決定是否揮起她的寶劍」。

余定宇在《尋找法律的印跡：從古埃及到美利堅》中提到羅馬法院廣場的塑像：「只見她神情肅穆，一手持寶劍，一手執天平，雙眼被布緊緊蒙著。雕像的背後，刻有一句簡潔的古羅馬法律格言：『為了正義，哪怕它天崩地裂。』這便是整個西方世界中家喻戶曉的法律化身─正義女神的雕像。」正義女神來自希臘神話，「古希臘正義女神的名字叫泰美斯（或譯泰美斯），是天與地的女兒。她名字的原義為『大地』，引申義則為『生命』和『穩定』。所以，在奧林匹斯山上的眾神雕像中，正義女神的造型，是被塑造成一位表情嚴肅的中年母親，手中常持一架天平，象徵著平民百姓對『生命』和『生活』的希望，以及對法律『成熟穩重』、『公平正義』的期求。」古羅馬人將「正義女神的名字稱為『朱斯提提亞』（Justitia，由法律jus一詞轉變而來），其雕像的造型，亦已將泰美斯與狄刻母女二人形象合二為一：她一手持寶劍，一手執天平，但雙眼卻始終用布蒙上。羅馬人賦予正義女神的新意涵是：天平代表『公平』，寶劍代表『正義』，前額垂直的秀髮代表『誠實』亦即『真相』，而蒙眼閉目，則表示審判要『用心靈來觀察』。」

心如明鏡，明鏡高懸，是人們對司法官員的普遍期待。用心去觀察，去過濾，比那些有眼無心的裁判者更能澄清事實真相，實現法律正義。否則，有心而中空，有眼而無珠。真偽不明，亂揮寶劍，招惹得民怨沸騰，怨聲載道，誰還會找瞎了眼的司法女神討公道？

正義女神蒙著眼睛，表達的意思是─「法律之前人人平等」。也就是說，正義女神蒙著眼睛並非不去看案件事實，而是不去區分前來訴訟的人是高官顯爵、財大氣粗之流，還是窮困潦倒、身無長物之輩。智愚賢不肖，黑白黃棕紅，一視同仁，公平裁判。

司法女神，是正義的圖騰，一種從古到今裁判者應有素養的形象表達。代表了人們對司法的普遍期待。泰美斯或者朱斯提提亞的形象提醒我們，司法須公正，審訊須用心，法律權威須維護，法律面前須平等。這不過是對司法活動的基本要求，是裁判者的圭臬。

司法女神蒙住眼睛，要表達的可不是某些學者和律師想要表達的意思：事實真相是無法發現的，發現了她也不知道。

解讀歪了，司法女神的眼睛裡會有淚流出來。

聽聽曹劌怎麼說

　　無事亂翻書，幾度驚訝於這樣的史實：春秋時期，治獄受到重視，公平司法是國君可以誇耀並得到大眾尊敬的事。《左傳》中「曹劌論戰」一節，便告訴我們這些。

　　《左傳》記載：齊國攻打魯國時，曹劌以一介布衣身分拜見魯國國君，問：「憑什麼應戰？」國君說：「錦衣玉食，不敢一人獨占，一定與人分享。」曹劌搖頭：「小小恩惠，不能遍施給每一個人，百姓不會死心塌地追隨你的。」國君又說：「祭祀所用牛羊綢緞，遵循定制，不敢隨意增加，一定以誠信對待這件事。」曹劌又搖頭：「小小信用，不足以感動神道，神靈不會降福給人。」國君最後說：「無論大小案件，即使不能明斷真偽，但一定以情處斷。」（情，實也。《論語》云：上好信，民莫敢不用情。見《康熙字典》）曹劌終於寬慰地說：「這是可以使百姓奉獻忠心的，可以憑藉它與敵作戰。作戰時請允許我作為隨從！」

　　少時懵懂無知，讀「曹劌論戰」，對曹劌不言對敵國入侵的因應之策，卻追問憑什麼應戰頗為不解，對他從國君以情審理案件，竟得出可以一戰的結論更是大覺蹊蹺。如今痴長多年，心智漸開，終於明白：審案之事大矣。

　　曹劌引以為應戰之恃的「以情審案」，意指審案合乎情理，亦即司法合乎公平的倫理觀。情，一解為情實，即符合實際情況。審案合乎公正之所以重要，原因在於它與每一國民的切身利益攸關。蓋因每一國民都可能涉入訴訟，也都可能成為不公正的司法的受害者。司法公正，不但可使百姓對司法機構、司法人員和司法制度產生信賴，而免於因擔憂被不公正的司法所戕害而惶惶不可終日，而且能夠基於這種信賴形成一種向心力。

　　春秋時期，各諸侯國充滿競爭，人心向背、輿論褒貶、國君智昏、謀士賢愚，無一不與社稷安危相關，除非一心一意想把國家弄垮，哪個國君不竭力爭取民心、自強禦敵？環顧國境之外，虎視眈眈、伺機而動的異國軍隊早按捺不住騷動了。

　　春秋戰亂時，國家興亡，人是關鍵因素。沒有人肯為你出汗流血拚命，反而拿腳當選票，一溜煙跑到外國，你有再大的抱負、本領，怎能一戰？孟子見齊宣王，曰施仁政可得人心：「近王發政施仁，使天下仕者皆欲立於王之朝，耕者皆欲耕於王之野，商賈皆欲藏於王之市，行者皆欲出於王之途，天下之欲疾其君者皆欲赴愬於王，其若是，孰能御之！」與發政施仁一樣，治獄公正與否，足以決定人心向背，也就足以決定戰爭可能的結果，曹劌聰明，畢竟與肉食者不同……

　　轉瞬千年矣，當今世界，司法狀況如何，還與人心得失息息相關嗎？

[原文]

　　十年春，齊師伐我。公將戰。曹劌請見。其鄉人曰：「肉食者謀之，又何間焉？」刿曰：「肉食者鄙，未能遠謀。」乃入見。問：「何以戰？」公曰：「衣食所安，弗敢專也，必以分人。」對曰：「小惠未偏，民弗從也。」公曰：「犧牲玉帛，弗敢加也，必以信。」對曰：「小信未孚，神弗福也。」公曰：「小大之獄，雖不能察，必以情。」對曰：「忠之屬也。可以一戰。戰則請從。」公與之乘。戰於長勺，公將鼓之。刿曰：「未可。」齊人三鼓。刿曰：「可矣。」齊師敗績，公將馳之。刿曰：「未可。」下視其轍，登軾而望之，曰：「可矣。」遂逐齊師。既克，公問其故。對曰：「夫戰，勇氣也。一鼓作氣，再而衰，三而竭。彼竭我盈，故克之。夫大國，難測也，懼有伏焉。吾視其轍亂，望其旗靡，故逐之。」