作者

范建得

學歷
美國普傑桑大學法律博士

現職
國立清華大學科技法律研究所教授
兼任清華大學研發處研究倫理辦公室主任
主持清華大學生物倫理與法律中心、清華大學區塊鏈法律與政策研究中心

學術領域
公平交易法、經濟法、智慧財產權法、區塊鏈法律與政策、生物科技法、能源及自然資源法、研究倫理等

主要著作
《公平交易法：獨占．結合．聯合市場力量之管制》
《公平交易法：不公平競爭》
《不實廣告》
《公平交易法Q&A：範例100》

目錄

[目 次]
自　序
前　言
第一章　公平交易法體系
第一節　現行公平法規範架構
第二節　公平法操作體系
一、公平會獨占事業的決定流程
二、獨占事業獨占力濫用的管制
三、結合行為的規範
四、聯合行為的規範
五、公平法中有關不公平競爭禁止部分之分析架構
六、公平法第19條轉售價格的規範
七、公平法第20條第1款杯葛的規範
第二章　我國公平交易法制發展沿革
第一節　前公平交易法時期
第二節　單一立法的決策與施行細則
一、民國81年制定公平交易法
二、民國88年第一次修法
三、民國89年第二次修法
四、民國91年第三次修法
五、民國99年第四次修法
第三節　與國際經濟法體制接軌的修正
一、民國100年第五次修法
二、民國104年第六次修法
三、民國104年第七次修法
四、民國106年第八次修法
第三章　公平交易法之適用及其政策
第一節　立法目的
一、本法規定
二、政策抉擇
三、立法目的之意義與作用
第二節　適用主體
一、本法規定
二、各種類型之「事業」
第三節　市場經濟下的交易關係
一、本法規定
二、要件說明
三、相關問題：代銷契約中限制銷售價格有無違反公平交易法
第四節　公平交易法所維護之競爭
一、本法規定
二、競爭之意涵
第五節　攸關責任認定的市場定性
一、本法規定
二、界定相關市場之重要性
三、相關市場之界定方法
第六節　公平交易事件之管轄
第四章　限制競爭行為之一：獨占力濫用
第一節　獨占之定義與獨占力
一、獨占之定義
二、獨占之成因
三、獨占事業的判斷標準
第二節　獨占力濫用行為
一、本法規定
二、濫用獨占力╱市場優勢地位
三、各款分析
第三節　其他規定之獨占管制
一、公平交易法之規定
二、說明
第四節　獨占管制之豁免與除外
一、公平交易法之規定
二、說明
第五節　重要案例彙整
第五章　限制競爭行為之二：結合行為
第一節　我國結合管制之規範架構
第二節　結合之定義
一、法律上之定義
二、經濟上之定義
第三節　我國的結合管制：事前申報異議制及其核駁
一、事前申報異議制
二、結合門檻
三、結合之實體審查標準
四、我國結合管制中之處分結果與附款
第四節　公平會與結合相關之法規
一、事業結合應向公平交易委員會提出申報之銷售金額標準及計算方法
二、公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則
三、公平交易委員會對於域外結合案件之處理原則
四、事業結合申報書
第五節　重要案例彙整

序／導讀

【自　序】

自1989年以來，在前東吳大學校長章孝慈教授、法學院院長成永裕教授，以及一路扶持我的李文儀教授照護下，有幸在東吳開啟了自己的教師生涯；這其中執教鞭是為老師，伏案著作是為學者，但更多的是感到教授作為社會公共財的啟發與挑戰。如今，在轉至清華大學參與科技法律所的創建迄今，超過30多年的杏壇生涯，究竟為師為學者之人應如何自許? 仍然令人沉思反省! 而迅速盤點自己的學術過往，應是參與公平交易法制度化的點點滴滴，佔據了自己大半的學術生涯，也最令人難忘。

始自王澤鑑與朱敬一兩位教授合辦的法律經濟分析研討會，初生之犢般的我，發表了企業結合的管制問題，也接受了當時廖義男教授的點評，這是生涯第一次學術研討會，既結下了和公平交易法的緣分，也開始參與公平交易委員會籌備、修訂公平法施行細則，並透過密集的演講與撰文邀請，深化了對公平交易體制的認識。這段時間，有幸和已故摯友，時任中興大學經濟系莊春發教授攜手，在幾乎每晚的法律與經濟對話過程，補強了自己在經濟分析領域的不足，並讓自己有信心在1992年於東吳開設了第一堂的公平交易法課程。

時光荏苒，期間經過多年公平會的委託以及和委員的合作研究，其中包括早年由王志綱主任委員延攬法律、經濟、財經專家針對不當贈品贈獎規範所作研議，後續時任公平會副主委蘇永欽教授主持的公平法除外規定之研究，以及廖義男教授卸下副主委職務後主持的公平法注釋研究，透過法學及跨領域大師的提點，個人也逐漸能建構出自己所認為的臺灣公平法體系，並陸續參與了一些修法。
迨至個人轉往清華大學任教，並聚焦於科技法律領域之研究，也將公平交易法的關注移往了智慧財產、資通訊、生醫與能源環境等相關議題的探討，其中對於國際相關競爭法議題的快速發展，卻已逐漸感到力有未逮。千禧年應是一個關鍵轉捩點，資訊社會的成型帶動了資訊傳輸、管理與數位內容產業的快速發展與競合，並自點線面的競爭關係，發展成平臺與系統的競爭結構，這不單在數位產業，更呈現在生醫大數據時代的創新醫藥產業價值鏈，與糾葛在全球氣候法制及WTO規範體系下的再生能源產業。如今人工智慧的發展更進一步牽動了競爭法的疑慮，其中從軟硬體到雲端運算，都攸關後續市場應用的競爭條件，而面對不確定的效能經濟與消費者福祉期許，國際競爭法的關切又開啟了新的象度，也再一次帶給了自己廉頗老矣的提示。

出版這套公平交易法，自己是抱持著回饋社會的心。韓愈以聞道先者為師，這些彙整出來的素材，正是出自許多聞道先進；有機會加以彙整並與大家分享這些先進的智慧，誠有其意義。其次，學者應是社會良心，透過客觀援引官方與其他專家學者的多元見解，儘可能呈現相關知識的真實樣貌，或許也稱得上是善盡社會良心之學者本分吧。

傳道授業解惑之外，著書立說往往也是學界中人的一種執念，而公平交易法則一直是個人所未曾忘懷者，然在日趨忙碌的生活中，這套書若非藉由許多學生和年輕律師的協助，恐怕還要再拖更久才能完稿。衷心感謝我的學生葉采蓉、陳瑋安、黎昱萱、王韻慈等，以及黃鳳盈、陳丁章、李昱恆三位律師的協助，未來的增訂版，就要由他們傳承了。

試閱

【第一章 公平交易法體系】
幾乎所有對法律有初步認識的人，都知道法條體系圖的重要性係不可言喻的。本章節提及體系圖，可謂公平交易法（下稱公平法）在觀念建立時非常重要的心法之一。本書以公平法規範架構，嘗試將公平法操作模式繪製成簡明（或許堪稱清晰）的流程圖，並且搭配簡要的說明，以期讓讀者能夠一目了然。即便在閱讀其他公平法的相關資料時，亦可作為輔助理解的工具。
第一節　現行公平法規範架構
在進入細部體系圖的解說前，本書要先對現行公平法的規範架構作一簡要介紹：
表1：公平法規範架構(見本書)
有關我國公平法之脈絡，可依廠商行為區分為兩大支脈，即「限制競爭」（第7條以下至第20條）以及「不公平競爭」（第21條以下至第25條）。「限制競爭」除規範廠商間的獨占（第7條）、結合（第10條）以及聯合行為（第14條）外，尚包括了第19條的限制轉售價格，以及第20條的杯葛、差別待遇、不當利誘、脅迫他事業參與聯合或結合行為、以及不正當限制交易相對人之事業活動等。
而「不公平競爭」則是處理事業的不實廣告（第21條）、仿冒（第22條）、不當贈獎（第23條）、損害他人營業信譽（第24條）等。最後，第25條則是在處理，若事業間的行為有不法的成分，無法以第7條至第24條完全評價時，則以第25條為之。
在公平法第五章損害賠償章節，如果事業的權益「受到侵害」或「有受有侵害之虞」，得依據本法第29條，向法院聲請，做權利保護，排除（可能之）侵害；如事業受有損害，本法第30條提供了損害賠償之請求權基礎。本法第31條則仿造美國立法例，對事業的故意侵害行為處以3倍以下懲罰性損害賠償金。
公平法第六章罰則的部分，因立法時並未全然依照上述體系，故需要特別整理，筆者本書僅就與限制競爭相關之罰則部分予以討論，剩餘部分將於他書另行說明。
圖1：公平交易法第二章及第三章架構(見本書)
第二節　公平法操作體系
一、公平會獨占事業的決定流程
公平會在認定一事業是否為獨占廠商時，最常見的指標就是市場占有率，即先審酌該事業及該相關市場之生產、銷售、存貨、輸入及輸出值（量）之資料。如何界定市場範圍便成為計算市場占有率的先決條件。相關市場範圍又可細分為相關產品市場以及相關地理市場。相關產品市場所著重的是產品本身的供給替代可能性和需求替代可能性；而相關地理市場則是將交通運輸、地理特性與該地區法規之規定等因素納入考量。劃分市場範圍，綜合以上條件為之。對市場範圍作界定後，接著我們才得以正式進入本法第8條之判斷。
假若一事業真滿足本法第8條第1項的標準，且無該條第2項的免責事由，是否代表該事業就真的是公平法上的獨占事業？答案尚不盡然。之所以認定獨占事業，是為防範其濫用其獨占力量，影響效能競爭。可是現在，如果其他事業容易因為價格提高而進入市場與該事業競爭，或事業影響價格的能力很低，其根本也沒有濫用獨占力量的可能，進而也沒有以公平法限制獨占事業的規定部分相繩之必要。
圖2：公平會對於獨占事業的認定流程(見本書)
二、獨占事業獨占力濫用的管制
圖3：獨占事業獨占力量濫用的判斷與管制流程(見本書)
通常實務操作上，獨占事業的認定並不那麼直觀。我們較常見的是事業為搭售、掠奪性定價、獨家購買約定、轉售價格約定等行為。一旦有這些可能破壞市場競爭效能的行為出現，我們才針對該等行為廠商做「身份上的認定」。承一、，如果受檢查事業本身不符合獨占事業定義，我們將會進一步認定其是否違反公平法第20條禁止限制競爭行為規定。
惟，假如一事業被認定為公平法上的獨占事業，那麼，接下來要檢視：該事業是否濫用其獨占力量？如，以不公平之方法，直接或間接阻礙他事業參與競爭、對商品價格或服務報酬，為不當之決定、維持或變更等，即事業是否違反公平法第9條所規定的1到4款。若答案是肯定的，那麼行為人除了必須面對三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金外，對於受損害者仍需負擔損害賠償責任。故意為之，則法院得將損害賠償額提高至3倍。
三、結合行為的規範
在臺灣，事業之結合會產生一定的市場力量，是以大部分事業間結合是需要先向公平會與目的事業主管機關報備。首先，認定事業所為之行為是否符合「結合」之定義乃報備的前提條件。公平法第10條提供明確的判斷原則：除了表徵上一看即知的結合外，更對取得他事業一定比例的「具有表決權」之股份或資本額的事業加以納入規範，（現行公平法的門檻是取得超過1/3以上的有表決權股份或資本總額）。除此之外，受讓或承租他事業全部或主要部分之營業或財產，或與他事業經常共同經營或受他事業委託經營，甚至是控制對方的人事任免。這些雖然並不一定具有結合的外觀，可是卻都是事業對另一事業取得實質的控制力的手段。至於公平法上如何認定事業間是否具有「控制與從屬關係」，則留在後面的章節做介紹。
事業如具備第10條所羅列的標準，再來要觀察參與結合的事業其本身的市場占有率是否達該市場之1/4，或結合後的事業，本身的市場占有率是否達該市場之1/3，或參與結合之事業，其上一會計年度銷售金額，是否超過主管機關所公告之金額。上述規定在第11條第1項。事業間結合，若符合第12條的例外條款，或如果彼此規模都偏小，則不至於影響公平法所欲維護的交易秩序，也不對消費者利益產生過度危害，則公平法亦無介入之必要。
再來，結合裡面的第三道關卡，即為公平會將審酌事業間的結合，其所產生的整體經濟利益是否大於限制競爭之不利益。若是，結合即合法；若否，且事業又逕行結合，事業可能面臨新臺幣二十萬元以上五千萬元以下罰鍰及其他諸如限期令分設事業、免除擔任之職務等行政罰。
圖4：結合行為的認定與規範流程(見本書)
四、聯合行為的規範
圖5：聯合行為的認定的規範流程(見本書)
聯合行為在經濟學上又稱勾結，其形成的組織成為卡特爾（secret cartel）。公平法上第14條所稱聯合行為，指具競爭關係之同一產銷階段事業，以契約、協議或其他方式之合意，共同決定商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動之行為，而足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者。在外觀上，若事業間彼此有競爭關係，並且以契約等方式，共同決定交易條件則屬之，至於彼此間所定契約只需事實上可導致共同行為者，是否有法律上強制力，在非所問。若彼此間並無合意，則不屬之。針對實務上公平會對行為的舉證不易，在104年修法的時候增訂第14條第3項，聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之，以利公平會做判斷。若事業間的聯合行為足以影響生產，妨礙市場功能的發揮，除非事業自行停止。否則一旦公平會認定事業間的聯合行為對整體經濟利益帶來的不利益大於限制競爭的利益，為聯合行為之人將可能被處以三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。若造成他人損害，則需負擔損害賠償。故意且情節嚴重者，更得處行為人損害賠償額的三倍。
現在問題來了，如果事業是為了共同研發，或在經濟不景氣的時候為了自保，難道這樣也有違法之虞嗎？為避免發生此種不合理之情形，公平法第15條對聯合行為提供了一個安全港。只要事業的聯合行為符合「益於整體經濟與公共利益」這個大前提下，經申請主管機關許可者，則事業彼此間就不需冒著被處罰的風險，為第15條各款所規定的行為。
五、公平法中有關不公平競爭禁止部分之分析架構
圖6以行為主體和客體是消費者或事業作劃分，上半部的行為主體與客體都是事業，而下半部的行為主體是事業，行為客體是消費者。請先看上半部，英文大寫A有兩個，代表事業與事業間是處於同業的競爭關係；同樣的，英文大寫B亦有兩個，代表事業彼此間是處於上下游關係。
若事業與事業間是處於同業的競爭關係，則公平會規範的就是事業間的杯葛、脅迫他事業參與聯合或結合行為以及第21條的不實廣告、第22條的仿冒、第23條的不當贈獎、第24條的損害他人營業信譽、第25條的其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。
若事業彼此間是處於上下游關係，則公平會管制的是事業間第19條的限制轉售價格、第20條的杯葛、差別待遇、不當利誘、不正當限制交易相對人之事業活動，以及第25條之其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。
接著，如果行為主體是事業，而客體是消費者，則公平會欲規範者為何？即第19條至23條的行為，各該法條規範之行為態樣已於前面詳述，於此不再多著墨。
圖6：公平法中有關不公平競爭禁止部分之分析架構(見本書)
六、公平法第19條轉售價格的規範
圖7：公平法第19條轉售價格的規範流程(見本書)
在判斷是否有違反第19條限制轉售價格的行為，首先要確認廠商與廠商間，或廠商與消費者間的交易地位是否處於上下游關係。即便是同業，如果同業間彼此互相調貨，如A水泥銷售者生意興隆，水泥提早賣完了，向B買了100噸水泥作為為履約之用。雖然A與B之間在其他筆水泥交易上屬於同業關係，可是這裡A向B買100噸水泥的行為中，B的地位對A而言卻是不折不扣的上游廠商。只要B在出售，為A周轉水泥時，對A轉售水泥的價格有所限制，就違反第19條，不得維持轉售價格的強行規定，其約定無效。
若違反第19條，公平會除了得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰；若屆期仍不改，得繼續限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次處新臺幣二十萬元以上一億元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。
杯葛行為有三方當事人，杯葛發起人、杯葛參與人以及受杯葛人。圖8的最上方最大的長方形，左半部描繪斷絕購買，即發起杯葛的經銷商要求其他經銷商不要向特定製造商購買的行為；右半部描繪斷絕供給，即發起杯葛的製造商要求其他製造商不要向特定經銷商供給的行為。而斷絕購買與斷絕供給正是杯葛行為的兩個典型態樣。杯葛與聯合行為的差異，請參閱第二冊「問題：百貨公司相互約定在一定期間內打折促銷是否合法？」
 七、公平法第20條第1款杯葛的規範
圖8：公平法第20條第1款：聯合杯葛(見本書)
如果杯葛發起人的行為對市場上公平競爭造成妨礙，公平會除了得依據第40條第1項限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰。如事業仍然置之不理，公平會除了能加重罰鍰外，更得依據第36條，處行為人二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五千萬元以下罰金。
如果杯葛發起人的行為並未對市場上公平競爭造成妨礙，並不代表其行為就得被默許。若杯葛發起人有其他影響交易秩序之欺罔或顯失公平的行為，則有違反第25條之嫌疑，並應依第42條論處。
無論是事業因杯葛行為，或為其他響交易秩序之欺罔或顯失公平的行為而造成他人損害，受有損害之一方得向造成損害的他方依據第29條請求損害賠償，自不待言。